Hikmet Kasaroğlu

Hikmet Kasaroğlu

Covid-19 Aşısı Türkiye'de Zorunlu Hale Getirilebilir mi?

Bilindiği üzere, 2019 yılı Mart ayından bu yana tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgının etkileri sürerken; devam eden aşı çalışmalarının olumlu sonuç vermesi ile pandeminin sona ermesine ilişkin umutlar çoğaldı. Bilimsel araştırmalar neticesinde sonuç verdiği kanıtlanan aşı örneklerinin ortaya çıkmasıyla küresel ölçekte milyonlarca doz aşının dağıtımına ve kısmen uygulamasına başlanmış bulunuyor.

Bu makalenin yazıldığı tarih itibariyle Türkiye’nin de ilk aşamada 50 milyon doz aşı ile söz konusu zincire dahil olduğu bilinmektedir. Aşı dağıtımı devam ederken; mevcut şartlar altında, aşının zorunlu bir uygulama haline getirilip getirilemeyeceği ve getirilebilir ise uygulamanın hukuki dayanaklarının ne olacağı tartışmaları da bir süredir gündemde yerini almış bulunuyor.

Aşılama faaliyeti hem bireyleri hem de dolaylı olarak toplumu hastalıklardan korumaya ve toplumsal bağışıklık kazandırmaya yönelik bir sağlık tedbiridir. Ancak bu tedbir aynı zamanda bireylerin bedeni üzerinde bir tıbbi müdahale niteliği de taşımaktadır. Söz konusu müdahalenin bireylerin temel haklarından biri olan “yaşama ve maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı”na ihlal teşkil edebileceği, zorunlu aşı tartışmalarının ve aşı karşıtı görüşlerin en temel argümanını oluşturmaktadır. Bu sebeple işbu çalışmada, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) başta olmak üzere, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve başlıca yüksek mahkeme kararları kapsamında, Covid-19 ve zorunlu aşı tartışmalarına ilişkin olarak, tıbbi müdahalenin niteliği, amacı ve sınırları değerlendirilecektir.

ANAYASAL VE KANUNİ DÜZENLEMELER ÇERÇEVESİNDE TÜRKİYE’DE ZORUNLU AŞI UYGULAMASI YAPILABİLİR Mİ?

Kişi dokunulmazlığı ile maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenmektedir. İlgili maddeye göre “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” Hükmün lafzından da açıkça anlaşıldığı üzere, temel bir hak olarak nitelendirilen vücut bütünlüğüne müdahalede bulunulabilmesi için yalnızca tıbbi bir zorunluluğun mevcut olması yeterli değildir. Aynı zamanda müdahaleye dayanak teşkil eden bir kanuni düzenlemenin varlığı aranmaktadır. Bunun yanı sıra, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken kriterleri ortaya koyan Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” 13. maddede belirtilen kriterlerin zorunlu aşı uygulaması bakımından ayrı ayrı incelenmesi ile söz konusu müdahalenin hukukiliği tespit edilebilecektir.

Aşılama faaliyetleri gibi tıbbi müdahaleler açısından meşru neden çoğunlukla bireysel ve kamusal sağlığın korunması olarak ifade edilebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin de kararlarında sıklıkla belirttiği üzere1, devletlerin, yetki alanlarında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını ve sağlığını, diğer bireylerin veya kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma (pozitif) yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu amaçla, uygulanacak aşılama faaliyetinde üstün kamusal menfaatler de rol alacağından, yapılacak müdahale Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olmayacağı gibi demokratik toplum düzenine de bir aykırılık teşkil etmeyecektir. Bununla birlikte, gerçekleştirilmesi tartışılan müdahale halihazırda tüm dünyada süregelen, toplumsal yaşamı tamamıyla etkileyen ve çok ciddi boyutlarda ölümlere, sağlık problemlerine yol açan Covid-19 salgınını engellemeye yöneliktir. Dolayısıyla, müdahalenin Anayasa’nın 17. maddesinde belirtilen ‘tıbbi zorunluluktan kaynaklanma’ şartını karşıladığı da şüphesizdir. Bu noktada özel olarak ele alınması gereken husus, müdahalenin hakkın özüne dokunmaması ve ölçülülük ilkesine uygun olmasıdır.

Ölçülülük ilkesi, devletin gerçekleştirdiği müdahalenin sağlayacağı kamu yararı ile bireyin temel hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge kurulmasını ifade eder. Ölçülülük ilkesi zorunluluk, elverişlilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşur. Bu sebeple her bir alt ilke bakımından Covid-19’a ilişkin zorunlu aşı uygulamasının anayasal uygunluğu test edilmelidir.

  • Aşı, yapılan bilimsel araştırmalara göre önleyici tıbbi tedbirler arasında en etkili yoldur ve en az %80 oranında koruma sağlamaktadır. Bu sebeple ‘elverişlilik’ şartını sağladığı açıktır.
  • Aşının sağladığı koruma, başka bir yöntem veya tedbir ile elde edilebiliyorsa bu durumda aşının ‘zorunlu’ olmadığı söylenebilir. Ancak günümüzde Covid-19’a ilişkin olarak aşı ile aynı etkiye sahip alternatif bir tedavi veya koruma yöntemi bilinmemektedir. Aşının hem bireysel sağlık hem de toplum sağlığı için ‘zorunlu’ bir uygulama olduğu söylenebilir.
  • Son olarak, aşının kişi dokunulmazlığı hakkını sınırlama noktasında orantılı bir uygulama olup olmadığı değerlendirilmelidir. Toplum sağlığının korunması amacını taşıyan aşı uygulamasının, ilgili kişinin sağlığı ve hayatı bakımından bir tehlike yaratmaması koşuluyla, demokratik bir toplumda gerekli, amaçla ‘orantılı’ bir tedbir olduğunu kabul etmek gerekir.

13. madde bakımından değerlendirilmesi gereken son ve en önemli kriter ‘kanunilik’ kriteridir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamanın bir kanun hükmüne dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Burada önemle belirtilmesi gereken nokta, sınırlamanın yalnızca şekli anlamda kanun ile gerçekleştirilebileceğidir. Bu sebeple cumhurbaşkanı kararları, yönetmelikler, genelgeler veya diğer idarî işlemler ile Covid-19 bakımından zorunlu aşı uygulamasının hayata geçirilmesi hukuken mümkün görünmemektedir.

Mevcut durumda, Türkiye’de Covid-19 aşısının zorunlu şekilde uygulanabilmesine yönelik herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. 1930 tarihli Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda belirli hastalıkların ortaya çıkması durumunda ihbar yükümlülüğü ve zorunlu aşı uygulaması düzenlenmiş olmakla birlikte, ilgili düzenlemenin çok eski tarihli olması nedeniyle Covid-19 salgınını kapsamadığı bilinmektedir. Bunun yanı sıra, hükümlerdeki zorunlu aşı uygulaması hastalık ortaya çıkmadan önce önleyici bir tedbir olarak değil, ortaya çıktıktan sonra tedavi amacıyla gerçekleştirilen bir uygulama olarak düzenlenmiştir. Sayılan sebeplerle, toplumun genelini kapsayan ve önleyici nitelik taşıyan olası bir Covid-19 aşı zorunluluğunun hukuki dayanağının mevcut hali ile Umumi Hıfzıssıhha Kanunu olamayacağı açıktır. Bu sebeple konuyla ilgili güncel bir yasal düzenlemenin varlığına ihtiyaç duyulmaktadır. Anayasa Mahkemesi de 2015 tarihli Halime Sare Aysal Başvurusu’na ilişkin kararında “… yasal düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekmektedir. Hak ya da özgürlüğe müdahale eden kuralla belirli ölçülerdeki takdir alanının uygulayıcıya bırakılması mümkünse de etkin hak korumasının sağlanabilmesi için müdahaleye temel alınan yasanın lafız ve yorumunda asgari bir kesinliğin sağlanması gerekmektedir. Yasal düzenlemelerin kamu makamlarına, hangi koşullar ve sınırlar içinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini açık biçimde göstermesi ve bu bağlamda müdahalenin muhataplarının buna ilişkin koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânını tanıması gerekir.” diyerek yalnızca kanunilik ilkesini vurgulamakla kalmayıp, kanuni düzenlemenin taşıması gereken özellikleri de açıkça ortaya koymuştur.

AİHS VE AİHM KARARLARI ÇERÇEVESİNDE ZORUNLU AŞI UYGULAMASI YAPILABİLİR Mİ?

AİHS içeriğinde zorunlu aşı ile ilgili özel bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak AİHM’nin yerleşik uygulamalarına bakıldığında, özellikle zorunlu aşı uygulaması gibi tıbbi müdahaleleri kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüğü bağlamında sözleşmenin 8. maddesi olan ‘özel yaşamın gizliliği hakkı’ kapsamında değerlendirdiği görülmektedir. Konuya ilişkin örnek bir karar olan Solomakhin/Ukrayna davasında, başvuran akut solunum hastalığı tedavisi için gittiği hastanede kendisine difteri aşısı yapılmasının ardından sağlık durumunun kötüleştiğini iddia etmiştir. AİHM zorunlu aşı uygulamasının başvuranın özel hayatına müdahale oluşturmakla birlikte kanunda öngörülmüş olduğunu ve sağlığın korunması amacıyla gerçekleştirildiğini tespit etmiştir. AİHM’ye göre zorunlu aşı uygulaması kamu sağlığı mülahazalarından ve bölgede salgın hastalıkların yayılmasının önüne geçme zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Başvurana aşı uygulanmadan önce sağlık personeli tarafından gerekli kontroller yapılmış ve başvuranın sağlığına zarar verebilecek herhangi bir risk unsuruna rastlanmamıştır. Diğer yandan başvuran daha önce birkaç kez zorunlu aşı uygulamalarına itiraz ettiği halde somut olayda aşı uygulamasına neden itiraz etmediğini açıklamamış olup, difteri aşısının gerçekten başvuranın sağlık durumunu olumsuz yönde etkilediğine dair hiçbir somut kanıt sunulmamıştır. Belirtilen gerekçelerle AİHM, somut olayda Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Karara bakıldığında, sağlık personelleri tarafından gerekli kontrollerin göz ardı edilmesi veya kişinin sağlığı bakımından risk taşıyan bir halin tespit edilmesi durumunda mahkemenin hakkın ihlal edildiği yönünde görüş bildireceği görülmektedir. Dolayısıyla AİHM kararları bakımından da aşı uygulanan kişi sağlığının tehlikeye atılmaması kaydıyla, toplumu hastalıklardan korumaya ve toplumsal bağışıklık kazandırmaya yönelik bir zorunlu aşı düzenlemesinin vücut bütünlüğü ve özel yaşamın gizliliği gibi temel hakları ihlal etmediğinin kabul edildiği görülmektedir.

SONUÇ

Sonuç olarak, gerek mevzuatımız gerekse AİHS düzenlemeleri ve AİHM kararları kapsamında, toplum sağlığının zorunlu kıldığı hallerde bireyler bakımından zorunlu aşı uygulaması getirilmesinin temel hakları ihlal niteliğinde olmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, zorunlu aşı uygulaması vücut bütünlüğü, özel yaşamın gizliliği gibi Anayasa ve AİHS ile koruma altına alınan temel haklara kamu sağlığı gerekçesi ile müdahale teşkil ettiğinden; söz konusu müdahalenin kapsamının ve sınırlarının belirli olması da zaruridir.

Türk hukuku bakımından, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu dahil olmak üzere, mevcut düzenlemeler kapsamında zorunlu COVID-19 aşısına dayanak teşkil eden bir kanuni düzenleme olmadığı görülmektedir. Kamusal sağlığın günden güne bozulduğu ve salgının hız kesmeden sürdüğü de gözetildiğinde, yasa koyucular tarafından güncel problemler ve ihtiyaçlar gözetilerek yeni bir düzenlemenin ortaya konulması gerektiği aşikardır. Yapılacak düzenleme açık ve öngörülebilir olmalı, aşılamaya ilişkin olarak her türlü işlem ve aşama belirlenmelidir. Bu kapsamda aşılamada öncelik tanınacak grupların, aşılamadan istisna tutulacak grupların veya aşı öncesi yapılması gerekli kontrollerin de düzenlemede yer bulması gerekmektedir. Aksi takdirde hayata geçirilecek bu tip bir idari uygulama ile gerek Anayasa gerek ise AİHS kapsamında belirtilen kriterler ve kişilerin vücut dokunulmazlığı hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Yukarıda belirtilen hususlar kadar önemli olan bir husus da devletin uygulamayı tercih ettiği aşılar konusunda yeterli çalışma, araştırma ve özeni göstermiş olmasına dair sorumluluğudur. Toplum sağlığı son derece hassas bir konu olup, müdebbir ve sorumlu bir devlet anlayışından yoksun bir çerçevede yapılabilecek tercihlerin ve uygulamaların sonucunda oluşabilecek ağır sonuçlar da ayrıca hukuken tartışılmaya muhtaçtır.

Önceki ve Sonraki Yazılar