Hikmet Kasaroğlu

Hikmet Kasaroğlu

İşverenler Covid-19 Aşısını Çalışanları İçin Zorunlu Tutabilir mi?

Tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgını ile ilgili aşı gelişmelerinin ardından en önemli gündem konusu aşı hakkındaki kararsızlıklar ile ülkelerce aşının vatandaşlara zorunlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmıştır. Öte yandan, devlet politikaları ile Covid-19’a ilişkin aşının zorunlu hale getirilmesi tartışmaları bir yana; salgının ticari hayattaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında, işverenlerin çalışanlarına aşı zorunluluğu getirip getiremeyeceği ve aşı olmayı kabul etmeyen çalışanların iş sözleşmelerinin haklı nedenle feshedilip feshedilemeyeceği hususlarının incelenmesi de önem arz etmektedir.

1. Covid-19 Aşısı Zorunlu Hale Getirilebilir Mi?

Zorunlu aşı uygulamasının devlet politikaları ile zorunlu hale getirilmesine ilişkin detaylı değerlendirmemiz “Covid-19 Aşısı Türkiye’de Zorunlu Hale Getirilebilir Mi?” başlıklı makalemiz ile değerlendirilmiş olmakla birlikte, işbu yazının konusu ile sınırlı olarak zorunlu aşı uygulamasının temelini oluşturacak yasal düzenlemelere kısaca değinme gereği doğmuştur.

Buna göre, Covid-19 salgınının önlenmesi amacıyla aşının zorunlu hale getirilmesi ile ilgili öncelikli olarak Anayasal düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda Anayasa’nın “kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17.maddesinin 2.fıkrasında; “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. İlgili düzenleme ile bir yandan kişilerin vücut dokunulmazlığı koruma altına alınırken; diğer yandan da tıbbi zorunluluk ve kanuni düzenlemelerin bulunduğu durumlarda zorunlu tıbbi müdahalenin yapılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Aksi durumda her türlü tıbbi müdahale açısından kişilerin rızası esas olarak kabul edilir.

Türk hukukunda salgın hastalık ve aşı konularında hüküm barındıran kanuni düzenleme ise 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (“Kanun”) olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna göre Kanun’un 57. maddesinde sayılı salgın hastalıkların ortaya çıkması halinde, Kanun’un 72. maddesi 2. fıkrası uyarınca bu hastalığa maruz bulunanların aşılanması da mümkün kılınmıştır. Ancak 1930 tarihli bu Kanun’da salgın hastalık olarak sayılan hastalıklar arasında Covid-19 salgınının yer almaması nedeniyle; mevcut düzenlemeler kapsamında Covid-19 salgını bakımından devlet politikaları ile zorunlu aşı uygulaması getirilmesinin mümkün olmadığı; zorunlu aşı uygulamasının bu anlamda ancak kanuni bir düzenleme ile getirilebileceği öngörülmektedir. Bununla birlikte, Covid-19 salgınının önlenmesi amacıyla kanuni bir düzenleme ile zorunlu aşı uygulaması getirilmediği durumda işverenlerin çalışanlarını aşı yaptırmaya zorlayıp zorlayamayacağı; çalışanın Covid-19 aşısı yaptırmamasının iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde haklı sebep teşkil edip etmeyeceği ayrı bir tartışma konusudur.

2. İşverenlerin Covid-19 Salgının Önlenmesi Bakımından Yetki Ve Yükümlülükleri Nelerdir?

İşyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması bakımından 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. Buna göre işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Bu doğrultuda adı geçen Kanunun  “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4. maddesine göre, işverenler, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlarken;

  • Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
  • İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
  • Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.
  • Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.
  • Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

Benzer şekilde 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinin 2. fıkrası uyarınca da işverenlere; işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak yükümlülüğü getirilmiştir. Bu çerçevede iş akdi kapsamında işçinin sadakat borcunun karşılığını işverenin işçiyi gözetme borcu oluşturmaktadır. Dolayısıyla işveren, işyerinde işçinin yaşamının, sağlığının ve kişiliğinin korunmasına yönelik her türlü tedbiri almakla sorumludur.

Bahse konu her iki kanun hükümleri gözetildiğinde işverenlerin, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almakla yükümlü oldukları vurgulanmaktadır. Devamla, işverenin bu yükümlülüğünün yasal düzenlemelerde konu edilen önlemlerden ibaret olmadığı ve yasalarla düzenlenmemiş konularda dahi işverenin önlem almakla yükümlü olduğu da Yargıtay içtihatlarıyla sabittir:

İşçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır.” (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 28.9.2020 Tarih ve E. 2019/5135, K. 2020/5045 sayılı Karar)

Tüm bu değerlendirmelerin ışığında Covid-19 salgının kitleleri ilgilendiren toplumsal düzeydeki etkileri göz önüne alındığında tüm çalışanların sağlığının korunması yönünde işverenin sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Bu amaçla henüz aşılama faaliyetlerinin olmadığı dönemde işyerindeki ortak kullanım alanlarında riskleri en aza indirmek için gerekli koruyucu tedbirleri almak, maske ve dezenfektan temini sağlamak, hijyen ve sosyal mesafe kurallarına riayet edilmesi konusunda çalışanları bilgilendirmek ve denetlemek, mümkün ise evden çalışma düzenine geçmek gibi önlemlerin alınması gerekmektedir. Bununla birlikte zorunlu aşılama bakımından işverenleri yükümlülükleri ve yetkilerinin sınırlarını ayrıca değerlendirmek gerekmektedir.

3. Aşı Olmayan Çalışanın İş Sözleşmesi Feshedilebilir mi?

İşverenlerin iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri kapsamında Covid-19 salgınının önlenmesi kapsamında birtakım hak ve yükümlülükleri olduğu sabit olmakla birlikte, aşılama faaliyetlerinin devlet nezdinde zorunlu tutulmaksızın başlaması ihtimalinde işverenin çalışanların sağlık ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü dikkate alındığında dahi çalışanlarını aşı yaptırmak konusunda doğrudan zorlayamayacağı açıktır. Zira kişilere aşı konusunda zorunluluk ancak kanuni bir düzenleme ile getirilebilir. Böyle bir kanuni düzenlemenin yokluğunda işveren tarafından çalışanlara aşı zorunluluğu getirilmesi olanaklı değildir. Ancak öte yandan diğer çalışanlarının güvenliği ve elbette toplum sağlığı esas alındığında aşı yaptırmayan çalışanları aşıya teşvik edici tedbirler ve diğer çalışanları koruyucu önlemlerin alınması mümkün olacaktır. Bu doğrultuda aşı yaptırmayı kabul etmeyen çalışanın da iş akdinin haklı sebeple feshedilemeyeceği kanaatindeyiz. Zira iş hukukunda kabul görülen “feshin son çare olması” ilkesi bu durumda da gözetilmelidir.

Feshin son çare olma ilkesi, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi için işçinin çalıştırılabilme olasılığının kalmamasını, bu nedenle son çare olarak fesih yoluna başvurulmasını ifade etmektedir. Böylece aşı olmak istemeyen çalışanlar bakımından koruyucu ve teşvik edici tedbirlerin alınması, aşı olan çalışanlara ödül/prim gibi uygulamaların yapılması veya zorlayıcı nedenle salgın geçene kadar ücretsiz izin uygulaması gibi hususlar söz konusu olabilecektir.  

Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu’nun işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 25.maddesinde;

  • İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi (m.25/1-a)
  • İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması (m.25/1-b)

durumunda işverenin iş sözleşmesini derhal feshedebileceği öngörülmektedir. Ne var ki Yargıtay’ın bu konudaki yaklaşımı gözetildiğinde; çalışanın sağlık durumu nedeniyle sık sık devamsızlık yapması, uzun süreli istirahat raporları alması sonucunda işyerinde işin görülmesi önemli ölçüde olumsuz etkilendiğinde dahi bu durumun haklı değil ancak geçerli fesih sebebi olacağı kabul edilmektedir. Dolayısıyla m.25/1’in uygulanması bakımından bu hususların iş sözleşmesinin devamını çekilmez hale getirecek ağırlıkta olması gerekmektedir. Bu kapsamda, henüz Covid-19 salgınının iş hukuku bakımından yansımaları ve Yargıtay’ın bu konudaki tutumu bilinmiyor olmakla birlikte, mevcut mevzuat ve yargı kararları göz önüne alındığında, Covid-19 aşısının kanuni bir düzenleme ile zorunlu hale getirilmediği hallerde Covid-19 aşısı olmayan işçinin iş akdinin bu nedenle haklı sebeple feshedilemeyeceği düşünülmektedir.

İş Kanunu’nun feshin geçerli sebebe dayandırılması başlıklı 18. maddesinde ise otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğu kabul edilmiştir. Bu doğrultuda Covid-19 hastalığı bulunan bir kişinin dahi iş sözleşmesinin sürekli nitelikte performans yetersizliği nedeniyle feshedilemeyeceği açık iken; aşı uygulamasıyla ilgili olarak işverenler tarafından yukarıda bahsedilen feshin son çare olması ilkesi nazara alınmalı ve iş sözleşmesi feshedilmeden koruyucu ve özendirici tedbirlerin getirilmesi gerekmektedir. 

Ek olarak; 27.10.2020 tarihli ve 31287 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 3135 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile 17.01.2021 tarihine kadar uzatılan fesih yasağı dikkate alınmalıdır. Aşılama çalışmalarının ilk etapta toplumdaki riskli gruplara ve sağlık personelleri gibi öncelikli gruplara uygulanacağı gözetildiğinde, toplumun geri kalanına aşı uygulamasının bu fesih yasağı süresinin uzatılmaması durumunda, bu tarihten sonra gerçekleşeceğiz. Ancak işten çıkarma yasağıyla ilgili sürenin yeniden uzatılması söz konusu olursa, her halükarda işverenlerce çalışanlar işten çıkarılamayacaktır. Bu sürenin yeniden uzatılmaması halinde ise fesih son çare olması prensibi uygulanmalıdır. 

4. SONUÇ

Özetle, herhangi bir kanuni düzenleme uyarınca vatandaşlara aşının zorunlu tutulmadığı bir durumda, işverenler tarafından aşının doğrudan çalışanlar için zorunlu kılınması olanaksızdır. Ancak işverenlerin tüm çalışanların sağlık ve güvenliğini sağlamak konusundaki yükümlülükleri dikkate alındığında çalışanları koruyucu önlemler ve aşıya özendirici tedbirler alması söz konusu olabilecektir. Devamla, aşı yaptırmayı kabul etmeyen bir çalışan bakımından haklı nedenle fesih sebeplerinin oluşamayacağı ve bu konuda feshin son çare olması ilkesine riayet edilerek aşı olmayı kabul etmeyen çalışanlar açısından zorlayıcı nedenle salgın geçene kadar ücretsiz izin verilmesi gibi tedbirlerin alınması mümkün görünmektedir.

Bu noktada Covid-19 salgınının iş hayatındaki olumsuz etkilerini azaltmak bakımından özellikle işyeri sağlığı ve güvenliğinin korunabilmesi için iş hukuku kapsamında kişilerin temel hak ve özgürlükleri gözetilerek bu konuya özgülenmiş kanuni düzenlemelerin yapılması, ileride oluşabilecek hak kayıplarının önlenmesi ve kişilerin sağlığının korunması noktasında önem arz etmektedir.

Önceki ve Sonraki Yazılar